§ 34 f / § 34 g GewO

(Stand 2019)

ACHTUNG: In der zweiten Jahreshälfte 2019 wird die überarbeitete und an die MiFID2 angepasste FinVermV vom Bundesrat voraussichtlich verabschiedet. Wir werden dann unmittelbar den Text aktualisieren. Bis dahin verweisen wir gern auf diverse Beiträge von uns in der einschlägigen Fachpresse, u.a. hier:

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§ 34 f GewO – Überblick, Historie, Texte, Empfehlungen

Das Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts (FinAnlVerm- u. VermAnlG) wurde am 27.10.2011 im Bundestag beschlossen und dann am 25.11.2011 vom Bundesrat gebilligt.

1. Texte

Das beschlossene Gesetz finden Sie hier:
Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts

Die dazugehörende Verordnung, in welcher entscheidende Details u.a. zur Sachkundeprüfung enthalten sind, wurde am 30.03.2012 vom Bundesrat beschlossen und trat zum 01.01.2013 in Kraft. Eine umfangreiche Änderung steht 2019 an.

Die Verordnung finden Sie hier:
Verordnung zur Einführung einer Finanzanlagenvermittlungsverordnung

2. Überblick

Gern verweisen wir ergänzend zu den Ausführungen auf dieser Seite auch auf die zahlreichen Veröffentlichungen von Rechtsanwalt Wirth zu diesem Thema in der Printpresse und im Internet. Hierzu finden Sie die entsprechenden Links auf unserer Presse- und Vortragsservices.

Durch den neuen § 34 f GewO wurde für Finanzanlagenvermittler ein eigenständiger Erlaubnistatbestand für die Berufsausübung geschaffen. Die bisher zusammen mit Immobilienmaklern, Bauträgern und Darlehensvermittlern im § 34 c GewO geregelten Finanzanlagenvermittler erhielten damit eine eigenständige Vorschrift in der Gewerbeordnung, die sich sowohl am bisherigen § 34 c GewO als auch am Vorbild des § 34 d GewO für Versicherungsvermittler orientiert. Der neue § 34 g GewO enthält die Ermächtigung zu einer konkretisierenden Verordnung.

Mit diesem Gesetz wurde die Vorgabe des Koalitionsvertrages der damaligen Regierungskoalition von CDU/CSU und FDP umgesetzt: eine Regulierung der Finanzanlagenvermittlung angelehnt an die bereits 2007 erfolgte Regulierung der Versicherungsvermittlung.  Die Vermittlung von Investmentfonds, geschlossenen Fonds sowie sonstigen Vermögensanlagen wurde damit erlaubnispflichtig. Die erteilte Erlaubnis wird in ein öffentliches Register eingetragen. Dafür ist das bereits bestehende Versicherungsvermittlerregister beim DIHK entsprechend erweitert worden. Die Erlaubnis erhält grundsätzlich nur, wer

• geordnete Vermögensverhältnisse sowie einen guten Leumund eine Berufshaftpflichtversicherung (VSH) und

• einen Sachkundenachweis (IHK-Prüfung)

• nachweist.

Die Details ergeben sich dann aus der „Verordnung zur Einführung einer Finanzanlagenvermittlungsverordnung“. Diese Verordnung regelt die konkreten Fragen zur Sachkundeprüfung, Vermögensschadenshaftpflicht und zu den Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten.

Der neue § 34 f GewO unterteilt die Vermittlung in drei Bereiche:

Nr. 1 (Investmentfondsanteile):

• Anteile oder Aktien an inländischen offenen Investmentvermögen, offenen EU-Investmentvermögen oder ausländischen offenen Investmentvermögen, die nach dem Kapitalanlagegesetzbuch vertrieben werden dürfen

Nr. 2 (Anteile an geschlossenen Investmentvermögen nach KAGB):

• Anteile oder Aktien an inländischen geschlossenen Investmentvermögen, geschlossenen EU-Investmentvermögen oder ausländischen geschlossenen Investmentvermögen, die nach dem Kapitalanlagegesetzbuch vertrieben werden dürfen

Nr. 3 (Vermögensanlagen i.S.d. § 1 Abs. 2 VermAnlG):

• Unternehmensbeteiligungen gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG, jedoch nicht: Bruchteilsgemeinschaften i.S. des § 741 BGB und Partiarische Darlehen.
• Treuhandvermögen gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 VermAnlG
• Sonstige geschlossene Fonds gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 VermAnlG
• Genussrechte gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 VermAnlG
• Namensschuldverschreibungen gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 5 VermAnlG, jedoch nicht: Inhaberschuldverschreibungen
• Genossenschaftsanteile

Achtung!

Bis 22.07.2013 fiel die Vermittlung von geschlossenen Fonds im Treuhandmodell unter die dritte Produktkategorie, Vermittler benötigten also eine Erlaubnis für “sonstige Vermögensanlagen”. Seit dem 22. 07.2013, mit dem Inkrafttreten des neuen Kapitalanlagegesetzbuches (Umsetzung der AIFM-Richtlinie), gehörten solche Produkte genau wie geschlossene Fonds mit Direktbeteiligung zur zweiten Kategorie.

Entsprechend der Beantragung muss dann jeweils die VSH-Deckung und der jeweilige Sachkundenachweis erbracht werden.

2. Zuständigkeiten

Für die Registrierung ist grundsätzlich die örtliche IHK zuständig. Für Erlaubniserteilung, Widerruf/Rücknahme, Sanktionen sind die Zuständigkeiten in den Bundesländern unterschiedlich geregelt:

	Erlaubnis	Widerruf/Rücknahme	Bußgeld	Gewerbeverbot
Baden-Württemberg	IHK	IHK	Untere Verw.-Beh.	IHK
Bayern	IHK	IHK	Kreis	Kreis
Berlin	Gewerbeamt	Gewerbeamt	Gewerbeamt	Gewerbeamt
Brandenburg	Gewerbeamt	Gewerbeamt	Gewerbeamt	Gewerbeamt
Bremen	IHK	IHK	Ortspolizei	Ortspolizei
Hamburg	IHK	IHK	Gewerbeamt	Gewerbeamt
Hessen	IHK	IHK	IHK	IHK
Mecklenburg-Vorpommern	IHK	IHK	IHK	Ordnungsamt
Niedersachsen	IHK	IHK	IHK	IHK
Nordrhein-Westfalen	IHK	IHK	Gewerbeamt	Gewerbeamt
Rheinland-Pfalz	Gewerbeamt	Gewerbeamt	Gewerbeamt	Gewerbeamt
Saarland	Kreis	Kreis	Kreis	Ortspolizeibeh.
Sachsen	Kreis	Kreis	Kreis	Kreis
Sachsen-Anhalt	Kreis	Kreis	Kreis	Kreis
Schleswig-Holstein	IHK	IHK	Gewerbeamt	Gewerbeamt
Thüringen	Gewerbeamt	Gewerbeamt	Gewerbeamt	Gewerbeamt

3. Sachkundeprüfung

Die Sachkundeprüfung wird in einen allgemeinen und einen speziellen Teil aufgeteilt. Der spezielle Teil ergibt sich aus dem o.g. jeweiligen Bereich des § 34 f GewO, für den die Zulassung begehrt wird.

Anerkannt wird eine schon vorhandene Sachkunde durch den Nachweis eines Abschlusszeugnisses als geprüfter Bankfachwirt oder-wirtin (IHK),

• als geprüfter Bankfachwirt oder-wirtin (IHK),
• als geprüfter Fachwirt oder -wirtin für Versicherungen und Finanzen (IHK),
• als geprüfter Investment-Fachwirt oder -wirtin (IHK),
• als geprüfter Fachwirt oder wirtin für Finanzberatung (IHK),
• als Bank- oder Sparkassenkaufmann oder –frau,
• als Kaufmann oder -frau für Versicherungen und Finanzen „Fachrichtung Finanzberatung“ oder
• als Investmentfondskaufmann oder –frau

oder den Nachweis durch Abschlusszeugnis

• eines betriebswirtschaftlichen Studiengangs der Fachrichtung Bank, Versicherungen oder Finanzdienstleistung (Hochschulabschluss oder gleichwertiger Abschluss),
• als Fachberater oder -beraterin für Finanzdienstleistungen (IHK) mit abgeschlossener allgemeiner kaufmännischer Ausbildung,
• als Finanzfachwirt (FH) mit einem abgeschlossenen weiterbildenden Zertifikatsstudium an einer Hochschule

wenn zusätzlich eine mindestens einjährige Berufserfahrung im Bereich Anlagenberatung und –vermittlung vorliegt

oder den Nachweis durch Abschlusszeugnis

• als Fachberater oder –beraterin für Finanzdienstleistungen (IHK), wenn zusätzlich eine mindestens zweijährige Berufserfahrung im Bereich Anlagenberatung und –vermittlung vorliegt.

Eine Prüfung, die ein mathematisches, wirtschafts- oder rechtswissenschaftliches Studium an einer Hochschule oder Berufsakademie erfolgreich abschließt, wird als Nachweis anerkannt, wenn die erforderliche Sachkunde vorliegt. Das wäre regelmäßig eine zusätzlich dreijährige Berufserfahrung im Bereich Anlagevermittlung oder -beratung.

Auch bei der mündlichen Prüfung gibt es einige Ausnahmen/Erleichterungen: Wer bereits

• eine Erlaubnis gem. § 34 d Abs. 1 GewO hat
• Versicherungsfachmann (IHK) ist oder eine in der VersVermVO gleichgestellte Qualifikation hat
• nur eine Erweiterungsprüfung für einen weiteren Teilbereich des § 34 f GewO erlangen will

muss die mündliche Prüfung nicht bzw. nicht erneut ablegen.

4 . Vermögensschadenshaftpflichtversicherung

Wie muss nun die Berufshaftpflichtversicherung ausgestattet sein? Generell gilt: Der Gesetzgeber hat es sich einfach gemacht. Die Versicherungssumme für Finanzanlagenvermittler entspricht derjenigen für Versicherungsvermittler gem. der Versicherungsvermittlungsverordnung mit auch der identischen Anpassungsklausel an den europäischen Verbraucherpreisindex.

Wie findet man nun die passende Versicherung?  Die Antwort hängt von den individuellen Bedürfnissen des Vermittlers ab. Zwar besteht derzeit ein äußerst übersichtlicher Markt. Es gibt – nach hiesiger Kenntnis – weniger als 10 Anbieter. Es ist zu empfehlen, eine VSH-Police nicht selbst direkt bei einem Versicherer abzuschließen, sondern sich einen darauf spezialisierten Makler zu suchen.

Gegen Gruppenverträge, wie sie teilweise angeboten werden, spricht eventuell, dass diese zwar regelmäßig günstiger als ein Einzelvertrag, dafür aber mitunter nicht exakt auf die Bedürfnisse des Vermittlers zugeschnitten sind.

Unabdingbar wird es jedenfalls in Zukunft, regelmäßig den VSH-Schutz zu überprüfen und an die aktuellen Gegebenheiten und Risiken anzupassen.

5. Provisionsoffenlegung

Entsprechend den Wohlverhaltensregeln des WpHG ist die vom Vermittler vereinnahmte Provision dem Kunden gegenüber offenzulegen.

6. Aufsicht

Die Aufsicht liegt bei den Gewerbeämtern und IHKen. Bei wem konkret ist Ländersache.

7. „Alte-Hasen-Regelung”

Bis zuletzt hoch umstritten war, ob für langjährig am Markt tätige Finanzdienstleister eine Qualifizierungsfiktion gilt. Am Ende setzten die Koalitionsfraktionen den überwiegenden Wunsch der Branche – allen voran des Vermittlerverbandes AfW-Bundesverband Finanzdienstleistung – durch, eine solche Regelung einzuführen. Nunmehr bedurften Personen, die seit dem 1. Januar 2006 ununterbrochen unselbständig oder selbständig als Anlagevermittler oder Anlageberater gemäß § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 oder Nummer 3 tätig waren, keiner Sachkundeprüfung. Selbständig tätige Anlagevermittler oder Anlageberater sollten die ununterbrochene Tätigkeit durch Vorlage der erteilten Erlaubnis und die lückenlose Vorlage der Prüfungsberichte nach § 16 Absatz 1 Satz 1 der Makler- und Bauträgerverordnung nachweisen.

Wortlaut der “Alten-Hasen-Regelung” im erweiterten § 157 GewO:

„Personen, die seit dem 1. Januar 2006 ununterbrochen unselbständig oder selbständig als Anlagevermittler oder Anlageberater gemäß § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 oder Nummer 3 in der bis zum 31.12.2012 geltenden Fassung tätig waren, bedürfen keiner Sachkundeprüfung. Selbständig tätige Anlagevermittler oder Anlageberater haben die ununterbrochene Tätigkeit durch Vorlage der erteilten Erlaubnis und die lückenlose Vorlage der Prüfungsberichte nach § 16 Absatz 1 Satz 1 der Makler- und Bauträgerverordnung in der am 31.12.2012  geltenden Fassung nachzuweisen.”

8. Ablauf

Es waren moderate Übergangszeiten vorgesehen.

Die oben dargelegten gewerberechtlichen Punkte sowie die Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten wurden ab Anfang 2013 aktuell. Berufseinsteiger sind seit dem 01.01.2013 in der Pflicht.

Seit dem 1.1.2013 hatten hingegen vormalige § 34 c – Vermittler 6 Monate Zeit, die Erlaubnis gem. § 34 f GewO zu beantragen. Dann mussten die geordneten Vermögensverhältnisse und der gute Leumund nicht erneut nachgewiesen werden. Für den Nachweis der Sachkunde waren 24 Monate, also bis 31.12.2014, Zeit.

9. Prüfbericht

Eine wesentliche Regelung ergibt sich aus § 24 der Finanzanlagenvermittlungsverordnung. Das ist die sogenannte Prüfpflicht. Die Regularien sind sehr ähnlich den früheren § 16 und 17 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV). Der Umfang der Prüfung ist etwas erweitert und wer prüfen darf, wurde auch geändert.

Der Umfang der zu prüfenden Pflichten hat sich gegenüber dem Umfang des § 16 erhöht, da die Finanzanlagenvermittlungsverordnung eine Reihe von zusätzlichen Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten enthält. Durch die jährliche sowie anlassbezogene Vorlage von Prüfungsberichten bei der zuständigen Erlaubnisbehörde soll die laufende Aufsicht über die Einhaltung der Verhaltenspflichten durch die Finanzanlagenvermittler sichergestellt werden.

Geeignete Prüfer sind u.a. Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften. Interessant ist sicherlich, dass die Prüfung nunmehr auch von anderen Personen, die öffentlich bestellt und/oder (siehe nächster Absatz) zugelassen worden sind und die aufgrund ihrer Vorbildung und Erfahrung in der Lage sind, ordnungsgemäß zu prüfen, durchgeführt werden kann. Das wären dann z. B. Steuerberater.

Auf Nachfrage des Bundesverband Finanzdienstleistung AfW ergab sich, dass es einen redaktionellen Fehler (Schreibfehler) in der Verordnung gab und es statt “öffentlich bestellt und zugelassen” heißen sollte “öffentliche bestellt oder zugelassen”. Damit waren dann auch Rechtsanwälte grundsätzlich geeignet, die Prüfung durchzuführen. Es gilt jedoch – wie auch bei den anderen Berufsgruppen – , dass sie von der Materie Ahnung haben sollten. Ein Rechtsanwalt, der sonst nur Mietsachen oder Scheidungen bearbeitet ist sicherlich deutlich weniger als Prüfer geeignet, als z. B. ein Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht.

Vermittler müssen auf eigene Kosten die Prüfung für das abgelaufene Kalenderjahr durchführen lassen. Geprüft wird die Einhaltung der sich aus den Paragrafen 12 bis 23 der Finanzanlagenvermittlerverordnung ergebenden Pflichten des Vermittlers. Dazu gehören u.a., ob der Vermittler dem Kunden seine Statusinformationen nachweisbar und vollständig mitgeteilt hat, das Informationsblatt übergeben wurde, die notwendigen Informationen vom Anleger erfragt wurden und das Beratungsprotokoll vorliegt. Der Prüfbericht muss bis zum 31.12. des folgenden Jahres bei der für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörde (je nach Bundesland das Gewerbeamt oder die IHK) abgeliefert werden. Möglich ist auch, wie bisher, die Abgabe eines Negativberichts für den Fall, dass keine nach § 34 f GewO erlaubnispflichtige Tätigkeit durchgeführt wurde. Einzelne IHKen, so u.a. München, verlangen für die Prüfung des Prüfberichts von den Gewerbetreibenden eine Gebühr. Das ist mindestens ärgerlich, aber rechtlich zulässig.

Der Prüfungsbericht hat einen Vermerk darüber zu enthalten, ob und gegebenenfalls welche Verstöße des Gewerbetreibenden festgestellt worden sind.

10. Haftungsdach

Seit 1.6.2012 gelten geschlossene Fonds als Finanzinstrumente im Sinne des § 1 KWG. Wer als Vermittler über den 1.6.2012 hinaus einem Haftungsdach angeschlossen ist, muss nun auch geschlossene Fonds über dieses Haftungsdach einreichen. Ein sogenanntes Teilhaftungsdach ist ebenso wenig vorgesehen, wie der Anschluss an mehrere Haftungsdächer gleichzeitig. Wer bisher keinem Haftungsdach angeschlossen ist, muss dies aber auch nicht seit 1.6.2012. Hier gelten weiter die (Übergangs-) Regelungen des kommenden 34 f GewO.

Warum sollte sich ein Vermittler also überhaupt einem Haftungsdach anschließen?

Wer seine Kunden ganzheitlich beraten und dabei auf Anlageprodukte, welche als Finanzinstrumente nach KWG definiert sind, nicht verzichten will, ist bei einem guten Haftungsdach sicherlich bestens aufgehoben.

Der entscheidende Punkt ist also das Produktspektrum. Hier kommt es nicht auf die Masse, sondern auf die Klasse an. Einzelne Haftungsdächer, haben sogar ein exklusives Produktspektrum mit eigenen, speziell entwickelten Produkten.

Aber auch der angebotene Service, also Nebenleistungen und sonstige Aspekte sollten beachtet werden:

• Langjährige Erfahrung
• Aus- und Weiterbildungsangebote
• Marke
• Marketingunterstützung
• Hauseigene Researchabteilung
• Individuelle Vermögensverwaltung für vermögende Kunden
• gemanagte Investmentfondsdepots
• geringe Kostenbelastung

Die Entscheidung, sich einem Haftungsdach anzuschließen, hat also sicherlich viele Aspekte und Facetten. Diese gilt es abzuwägen und dann zu entscheiden. Die Einführung des § 34 f GewO sollte für Finanzdienstleister ein Anlass sein, sich mit der Frage des Verbleibs oder Anschlusses an ein Haftungsdach intensiv auseinanderzusetzen.

11. Beratungs- und Informationspflichten

Diese Pflichten sind derart umfangreich, dass sich eine Darstellung hier nicht anbietet. Gern können Sie bei konkretem Informationsbedarf auf uns zukommen.